Weeffout ontslagrecht
;
by Frank Kessels

DÉ GROTE WEEFFOUT in het nieuwe ontslagrecht. Kessels Blogt

Het nieuwe ontslagrecht –het paradepaardje van minister Asscher- blijft een bron van vreugde en kommer en kwel. De (relatieve) vreugde wordt met name ondervonden door werknemers die wegens bedrijfseconomische redenen via de ontslagvergunningsroute zijn afgevloeid en thans recht hebben op een transitievergoeding doch die onder het oude recht verstoken waren gebleven van elke vorm van ontslagvergoeding.

Onder het nieuwe ontslagrecht is het gratis ontslag via het UWV afgeschaft doordat (in beginsel) iedere ontslagen werknemer, mits tenminste twee jaar in dienst, van rechtswege recht heeft op een transitievergoeding.

Daarmee is de vreugde eigenlijk wel behandeld. Over de kommer en kwel zijn vele bladzijden te vullen. In dit blog behandel ik echter één specifiek aspect dat tot op heden mogelijk wat onderbelicht is gebleven, maar in wezen die nieuwe wetgeving volledig af serveert.

Eigen aan het arbeidsrecht is dat deze gebaseerd is op  wetgeving waarbij de redelijkheid en billijkheid volledig centraal staat. Denk maar aan de invulling van de begrippen goed werknemerschap en werkgeverschap: die begrippen, die centraal staan in het arbeidsrecht, betekenen niet anders dan dat werkgever en werknemer zich jegens elkaar hebben te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De toetsing op dit fundament van het arbeidsrecht is in handen van de rechter. Onder het oude ontslagrecht stond eveneens die redelijkheid en billijkheid centraal en kreeg dit zijn vertaling in de door de kantonrechter gehanteerde kantonrechtersformule waarbij de kantonrechter op zeer genuanceerde wijze daaraan zijn invulling kon geven en waarbij hij de opdracht had om in volledige vrijheid zijn oordeel te baseren op datgene wat hij als billijk ervoer. Trof de werkgever en/of de werknemer een verwijt dan kon de rechter daarin zeer genuanceerd opereren en aan de hand van de omstandigheden van het geval tot een specifieke uitspraak komen.

Daarbij dient bedacht te worden dat partijen doorgaans voorafgaand aan de procedure (tevergeefs) hebben getracht om tot overeenstemming te komen over de voorwaarden waaronder het ontslag gerealiseerd wordt. Indien de werkgever ervoer dat € 10.000 vergoeding het maximale was wat hij verschuldigd was en de werknemer ervoer dat het minimale bedrag uitkwam op € 20.000, dan was daar altijd nog de rechter die naar redelijkheid en billijkheid invulling kon geven aan wat in de desbetreffende situatie als een billijke vergoeding had te gelden. Vanuit die positie kon de rechter partijen op het eind van de zitting de gang op sturen (en dat deed hij ook in 90% van de door hem te berechten gevallen) nadat hij al dan niet de nodige hinten had gegeven hoe hij er over dacht- teneinde partijen alsnog zelf tot een oplossing van het geschil te laten komen. Partijen konden dan op basis van het verhandelde ter zitting alsnog tot een vergelijk komen waarbij uiteraard leidend was hetgeen naar verwachting de kantonrechter zou beslissen. Doorgaans had de kantonrechter al wel door laten schemeren dat hij tot ontbinding zou overgaan en in welke bandbreedte hij dacht over wat als een billijke vergoeding had te gelden. Op basis daarvan konden partijen dan tot een vergelijk komen. Een vergelijk dat tot stand was gekomen doordat de kantonrechter op een genuanceerde wijze zijn licht over de zaak had laten schijnen en waarmee ook de uitkomst van het tussen partijen bereikte vergelijk zijn basis kende in de billijkheidsnorm. Een vergelijk dat vaak uitkwam tussen de respectievelijke maxima (werkgeverszijde) en minima (werknemerszijde)  zoals die in het onderhandelingstraject door de betrokken partijen was gehanteerd.

Het nieuwe ontslagrecht nader geanalyseerd

Hoe anders werkt dit systeem onder het nieuwe ontslagrecht. Thans kan de rechter niet meer op basis van “de omstandigheden van het geval” invulling geven aan de redelijkheid en billijkheid. De rechter zit vast in een strak ingesnoerd wettelijk korset, waarbij hem geen enkele ruimte is gegund om naar normen van redelijkheid en billijkheid invulling te geven aan de hoogte van de vergoeding.

Dit vindt zijn oorzaak in het volgende. De werknemer heeft in beginsel recht op een transitievergoeding. Niet meer, niet minder. Daarbij maakt het niet uit of de ontslaggrond gevonden wordt in verwijtbaar handelen van de werknemer of dat het juist de werkgever is die een verwijt treft. Zolang dat verwijt -dat een van partijen kan worden gemaakt- niet kan worden bestempeld als “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten”, is de kantonrechter met handen en voeten gebonden: als hij overgaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan kan hij niet meer of minder vergoeding toekennen dan die transitievergoeding zoals die qua hoogte door wettelijke normering wordt bepaald. Indien bedacht wordt dat de wetgever nadrukkelijk aan de rechter de opdracht heeft gegeven om het begrip “ernstig verwijtbaar” niet te snel aan te nemen, dan is het duidelijk dat de rechter in de dagelijkse praktijk enkel nog een uitvoerende taak heeft indien hij besluit om tot ontbinding over te gaan. Namelijk het uitrekenen hoe hoog de transitievergoeding is zonder dat hij toepassing kan geven aan wat in casu als een billijke vergoeding heeft te gelden.

De enige discretionaire bevoegdheid die de rechter nog ten dienste staat bestaat uit het oordeel of er wel of niet ontbonden moet worden. Echter ook op dat punt heeft de wetgever de rechter erg sterk beperkt: als er niet voldaan is aan een specifieke door de wetgever geduide (voldragen) ontslaggrond, dan mag er niet ontbonden worden, ook niet als de kantonrechter op basis van zijn bevindingen ervaart dat ontbinding eigenlijk het enig juiste besluit zou zijn.

In een situatie waarin geen van partijen een ernstig verwijt kan worden gemaakt -en dat is in 99 van de 100 gevallen aan de orde- , leidt het voorgaande er in de praktijk toe dat de rechter partijen enkel nog maar de gang opstuurt, indien de kantonrechter op basis van het dossier ervaart dat hij niet op basis van de wet tot ontbinding kan overgaan maar  dat hij wel aanknopingspunten aanwezig acht die een ontbinding kunnen rechtvaardigen doch in die situatie kan de rechter het niet zelf oplossen en is hij afhankelijk van partijen die zelf tot een regeling moeten komen die ze op de gang kunnen afspreken. Indien de kantonrechter op basis van het dossier tot de conclusie komt dat er ontbonden moet worden onder toekenning van de transitievergoeding, dan zal hij partijen niet zo snel meer de gang opsturen omdat de hoogte van de vergoeding in wezen al door de wetgever is bepaald. Hooguit om te voorkomen dat hij een gemotiveerde beschikking moet geven, kan het zijn dat hij alsnog partijen de gang op zal sturen met het insigne dat hij voornemens is om te ontbinden onder toekenning van de transitievergoeding. In alle overige gevallen zal de kantonrechter die partijen de gang opstuurt met een vrij grote mate van zekerheid voornemens zijn om de ontbinding te weigeren als partijen zelf niet tot een vergelijk komen. De motivatie van de kantonrechter om in die situatie partijen de gang op te sturen zal veelal gelegen zijn in het feit dat hij op zichzelf ook het gevoelen heeft dat ontbinding een redelijke oplossing zou zijn, maar dan wel tegen een hogere vergoeding dan de transitievergoeding en die kan de rechter niet toekennen omdat de wet hem dat niet toestaat.

Wat betekent dit nu in de praktijk? Dat betekent dat partijen op de gang niet langer op basis van “gelijkheid van wapens” kunnen onderhandelen. De uitkomst is immers reeds min of meer bekend: er wordt niet ontbonden als partijen zelf niet tot een akkoord komen. Indien de kantonrechter partijen de gang opstuurt met de mededeling aan de werkgever dat er wel wat meer spek op kan –en dat gebeurt!- dan is het eigenlijk al helemaal zeker dat de kantonrechter niet voornemens is om te ontbinden, al was het maar omdat hij de omstandigheden van dien aard vindt dat toekenning van enkel de transitievergoeding niet tot een redelijke uitkomst leidt.

Dat “niet ontbinden” kan de werkgever dan enkel voorkomen door alsnog op de gang te accorderen met het eisenpakket van de werknemer. Die werknemer zal dan echter niet langer genoegen nemen met zijn “minimale eisenpakket” zoals dat in het onderhandelingstraject was geduid maar zal daar nog een schep bovenop doen omdat hij weet dat zonder zijn instemming er geen ontbinding komt.  De werkgever die perse van zijn werknemer af wil (of moet) wordt op deze wijze op een oneigenlijke wijze in een dwangpositie geplaatst, zeker indien de werknemer misbruik makend van zijn onderhandelingspositie,  de hoofdprijs opeist. Het mag duidelijk zijn dat deze situatie zich onder het oude ontslagrecht niet voordeed: de kantonrechter oude stijl zou in ieder geval op basis van billijkheid rechtspreken en de onderhandelingspositie van partijen werd op die basis bepaald. Onder het nieuwe systeem ervaart de werkgever dat hij de gang is opgestuurd in een positie waarbij hij volledig afhankelijk is van de werknemer. Dat betekent dat de werkgever het arbeidscontract in een situatie die schreeuwt om ontbinding en die onder het oude ontslagrecht op basis van redelijkheid zijn afwikkeling zou hebben gekregen, zal moeten afkopen  op basis van een eenzijdig door de werknemer vormgegeven eisenpakket.

Deze weeffout in de wet en die op de keper beschouwd ziet op het sterk beperken in de bevoegdheden van de kantonrechter, zal ongetwijfeld hebben bijgedragen in het feit dat er beduidend minder ontbindingsprocedures bij de kantonrechter aanhangig worden gemaakt sedert de invoering van het nieuwe ontslagrecht: de werkgevers (lees: hun advocaten) hebben verdomd goed in de gaten dat je aan een vleugellam gemaakte kantonrechter geen vreugde kunt beleven en om die reden dan maar in het voorafgaande onderhandelingstraject, meer met de werknemer meebuigen opdat alsnog op basis van wederzijds goedvinden tot een beëindiging kan worden gekomen zonder de rechter lastig te vallen die voor veel situaties  die om ontbinding vragen, toch geen geschikt instrumentarium voorhanden heeft.

Met het vleugellam maken van de kantonrechter (hij kan niet meer op basis van redelijkheid en billijkheid rechtspreken) heeft de wetgever partijen onttrokken aan genuanceerde rechtspraak gebaseerd op een toetsing van alle omstandigheden van het geval. Daardoor hebben partijen het veelal zelf maar op te lossen enkel om reden dat de wetgever de rechter niet langer de ruimte biedt om zelfstandig tot een juiste oplossing te komen. Waar minister Asscher meent te scoren met de nieuwe wet doordat hij bereikt heeft dat er minder procedures bij de kantonrechter aanhangig worden gemaakt, is dit effect op de keper beschouwd naar mijn stellige overtuiging, grotendeels een gevolg van de hiervoor geduide grote weeffout in de nieuwe wetgeving.

Wat daar ook van zij, het is duidelijk dat de rechter op basis van deze nieuwe wetgeving niet langer recht kan doen op basis van eigen oordeelsvorming, leidend tot een oordeel dat gebaseerd is op het uitgangspunt van redelijkheid en billijkheid. Dat is een kwalijke zaak die zaagt aan de wortels van onze rechtsstaat doordat zij de vrije oordeelsvorming van de rechter te zeer aantast. De wet dicteert en die wet laat de rechter geen ruimte voor een eigen invulling leidend tot een redelijk oordeel op basis van de omstandigheden van het geval. Daarmee is het arbeidsrecht opgesplitst in twee normen: alles wat niets van doen heeft met ontslag wordt in overwegende mate beheerst door redelijkheid en billijkheid en al hetgeen betrekkelijk is tot ontslag is gemuilkorfd door een voorschrijvende wetgever die geen ruimte laat voor de broodnodige nuancering.

De slotconclusie is dan ook dat het minister Asscher niet zou misstaan om toch nog eens om zijn oren te krabben of er toch niet meer ruimte gelaten moet worden aan de eigen oordeelsvorming van de rechter. De gedachte dat dit de werkgever op meer kosten zal jagen omdat de rechter geneigd zal zijn om meer vergoeding toe te kennen dan de transitievergoeding, lijkt ten opzichte van de huidige praktijk een non-argument. Juist in de situatie waarin de kantonrechter op zichzelf wel reden ziet voor ontbinding maar de wet hem verbiedt die ontbinding uit te spreken zal de werkgever toch wel zijn portemonnee moeten trekken om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen, maar dan in een mate die juist veelal de redelijkheid en billijkheid te buiten gaat doordat de werkgever in die situatie afhankelijk is van de door de werknemer geformuleerde beëindigingsvoorwaarden. Dat alles omdat de rechter geen vat meer heeft op de situatie, omdat hem het daartoe noodzakelijke instrumentarium door de nieuwe wet is ontnomen.

Frank Kessels (9 augustus 2016)

Vragen over het nieuwe ontslagrecht of over andere onderwerpen betrekkelijk tot het arbeidsrecht? Frank Kessels en Marjolijn van Alphen staan u graag te woord.

Comments are closed.